当下，上海房地产市场的热度可以用“火爆”二字形容。随之而来的就是有关房地产买卖合同纠纷的案件增多。
笔者最近接连帮助两位客户处理房地产买卖纠纷中均遇到卖方违约不愿或不能配合进行产权过户交易，因为涉案房屋存在抵押权或法院查封等情形，在此情况下，买方如何选择诉讼策略，如何最大化维护自身利益，有时颇为纠结。
一、法律规定
关于抵押房屋的买卖，随着我国物权登记制度的确立，法律的规定也不断地演化和变更。对于抵押房屋买卖合同的效力的认识也逐步由无效变为有效。
- 《担保法》第49条
第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。 - 《担保法解释》第67条
第六十七条 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。 - 《 物权法》第191条
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
显然，从最初要求抵押权人同意，否则无效的规定，到《物权法》允许受让人代为清偿债务消灭抵押权，算是一种进步，毕竟是本着鼓励交易的原则实施。当然，从另外角度看，在物权登记制度全面建立的情况下，实践中，也不可能存在避开有效抵押权而能否完成买卖交易的情况，因此大可不必在规定合同无效。相反，在抵押权人利益因为登记而被强化后，那么也要平衡抵押人和抵押物买受人之利益，而这一平衡的工作是由物权法第191条第二款的规定实现的。
二、房屋购买人/买受人的策略和选择
通常，纠纷的发生往往是由于（1） 在购买过程中没有注意到（或傻笨受骗）房地产上存有抵押权，特别是比较普遍的小额贷款公司或个人为抵押权人的抵押；（2） 购买过程中，卖方因为调价等原因或由于挪用首付款没有去偿还按揭贷款而无法涤除按揭银行的抵押权。为此，当事人面临艰难选择。
- 如果要房子，在诉讼中就要提出合同继续履行的诉讼请求，但为此，需要在诉讼过程中要明确承诺代替出卖人偿还现有的按揭贷款才能注销抵押权进而为后续的过户手续铺平道路。
- 当然，如果实在不想和出卖方搞下去，或者不想买此类晦气的房子，那么可以主张向出售方主张违约责任，要求出售方赔钱。这一方法在房地产市场火爆的情况下，很少有人愿意这么做，毕竟打完官司拿到钱，恐怕还买不到现在这样的房子了。
- 实践中，还有更令人郁闷的情况是，买受人发现打官司要求违约赔偿，尽管能胜诉，可能根本拿不到钱，因为出售方已经负债累累，毫无还款能力。这种情况下，可能还不得不想办法继续履行合同，争取拿到房屋，减少损失。目前笔者正在处理的一件案子就属于这种虐心的情形，当事人极为恼火，却毫无办法。
- 在实践中，如何针对未注销抵押提出合适的诉讼请求也需注意。例如，是否需要单独提出请求法院准许买受人偿还按揭贷款并注销抵押，还是在诉讼过程中先行偿还贷款并进而在判决之前完成抵押注销。
三、诉讼过程中的问题
对于希望继续履行合同的当事人来讲，此类官司必须注意如下问题：
- 尽早采取诉讼保全措施，确保房地产上没有在先查封，否则要求合同继续履行的诉请就无法实现或面临更大的损失和成本。
- 通常，大多数购买人均会选择按揭贷款来购买房屋。然而，在诉讼过程中，购买人的按揭贷款银行往往不愿意卷入他人的诉讼中。由于诉讼程序本身的不确定性，购买人若要继续购买房屋，往往不得不面临自己要先行凑钱支付购买房地产的余款（原本需要按揭的部分），而这对于很多当事人来说，并非易事。实践中笔者也经历过，部分银行愿意作为第三人参与诉讼，并承诺提供按揭贷款，从而减轻购买人这方面的负担。但这要看银行是否给力了。
- 在涉及到小额贷款公司或个人抵押权人时，买受人偿还贷款时应与抵押权人充分友好沟通，争取利益最大化。严格来说，在抵押权人的贷款尚未到期的情况下，抵押权若拒绝接受购买人的付款并拒绝注销抵押权时，法院也物权强制抵押权人同意，除非购买人需要支付抵押权人的全部预期收益。
总体来说，此类案件在具体推进过程中会存在很多问题，而不同法院或法官对于法律理解的不同也会导致不同的结果因此需要律师与法官以及各方据理力争，以期最大程度维护购买人的利益。
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